Para el caso en que existan hijos comunes del matrimonio que además son menores de edad o dependientes del matrimonio, los progenitores habrán de estipular pactos respecto de la atribución de la guarda y custodia de los menores. También tendrán que pactar un régimen de visitas para el progenitor no custodio. Aunque hay casos en que se pacta que la guarda y custodia sea compartida, en la práctica se desaconseja porque no viene a ser útil. Ésto es así porque se generan problemas como es el caso de que los domicilios de los progenitores estén cercanos a un mismo centro escolar, que a su vez estén próximos entre sí, desarraigo del menor de cara a permanecer en un domicilio concreto donde establecerse, etc.
No siempre coindicen la filiación biológica y jurídica. La segunda puede no estar determinada, como por ejemplo en el supuesto de un hijo de madre soltera cuando el padre no ha reconocido la paternidad o ésta no ha sido declarada mediante el oportuno ejercicio de la acción de filiación. También puede existir alguna prohibición para la determinación de la filiación jurídica, tal y como se regula en el artículo 125 del Código Civil: «Cuando los progenitores del menor o incapaz fueren hermanos o consanguíneos en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podrá quedar determinada legalmente respecto del otro, previa autorización judicial que se otorgará, con audiencia del Ministerio fiscal, cuando convenga al menor o incapaz».
Se diferencia también entre filiación matrimonial y no matrimonial en lo que respecta a sus modos de determinación. El presupuesto básico para la determinación de la filiación no matrimonial es el reconocimiento que el progenitor realiza de su hijo de acuerdo con los requisitos fijados en el Código Civil. Por el contrario, en la filiación matrimonial la ley acude a la presunción de paternidad del marido, que tiene carácter iuris tantum, derivada del hecho de que los cónyuges conviven y tienen entablada una relación afectiva. Se refiere a esta cuestión el artículo 115 del Código Civil que señala que la implantación matrimonial materna y paterna quedará definida jurídicamente por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los progenitores, o bien por sentencia firme. Se presume que son hijos del marido los que nazcan después del matrimonio y antes de 300 días siguientes a su disolución o separación legal (o de hecho) de los cónyuges (artículo 116 del Código Civil).
En este modelo de divorcio se debe pactar el establecimiento de una pensión alimenticia en favor del menor y a cargo del progenitor que tiene la custodia sobre el mismo. La obligación de alimentos tiene su fundamento en razones de solidaridad humana que tiene dos vertientes: la vida del que tiene derecho a ser atendido y la postura del que viene obligado a prestarla. Por lo tanto, el alimentante tiene obligación de prestar alimentos, mientras que el alimentista tendrá derecho a percibirlos. Con alimentos se comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y, aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
El crédito por alimentos tiene un orden preferente, es privilegiado porque se entiende que las necesidades del alimentista están por encima de los menesteres de cualquier otro acreedor. Lo recibido en concepto de alimentos no es colacionable, es decir, se trata de una donación dada en vida que no excede el porcentaje de la herencia que habría de devolverse. Es una obligación personalísima, porque no es un derecho de crédito que pueda transmitirse; imprescriptible, porque el derecho a reclamarla no prescribe nunca, lo que se extingue es el derecho a reclamar cantidades atrasadas; relativa, porque no existe un acreedor fijo; y recíproca, ya que existen dos personas obligadas entre si.
No debemos confundir la pensión de alimentos con la pensión compensatoria. Ésta última tiene como objetivo compensar el desequilibrio económico que produce la ruptura del vínculo matrimonial. Puede haber derecho a ella, según cada caso, y se puede hacer efectiva periódicamente (cada mes), por una cantidad determinada en una sola vez o en especie (por ejemplo dando la parte proporcional de propiedad de la vivienda familiar al cónyuge que se quede con los menores).
En cuanto al uso del domicilio común de los cónyuges, nuestra doctrina y jurisprudencia entiende que la vivienda familiar corresponde al progenitor custodio de los hijos menores de edad o dependientes del matrimonio. De todas formas, se tendrán que estudiar las necesidades de cada supuesto.
En resumen, será necesario acordar una normativa por la que se rija la futura relación de los hijos con sus progenitores:
- Patria potestad y guardia y custodia
- Régimen de visitas y comunicaciones
- Pensión alimenticia
- Uso de la vivienda familiarç
- Para esta modalidad la documentación necesaria es:
- Certificado de matrimonio: Que lo expide el Registro Civil donde está inscrito el matrimonio.
- Certificado de nacimiento de los menores: También se obtiene en el registro anterior.
- Certificado de empadronamiento: Que se consigue en el Ayuntamiento u órgano municipal asociado a éste donde radique el domicilio de los cónyuges.
